6/9/2003,面對(duì)美國法院的臨時(shí)禁令，思科和華為均稱自己獲勝。根據(jù)美國的司法實(shí)踐和本案的具體情勢(shì)，兩大通訊巨人將有九成可能在隨后的證據(jù)開示程序中以和解方式結(jié)案，并獲雙贏。 
一紙禁令，兩樣笑容 
　　近日，美國德克薩斯州東區(qū)聯(lián)邦法院MARSHALL分院的T.John Ward法官簽發(fā)臨時(shí)禁令，部分支持了思科的訴請(qǐng)。法官裁定華為停止使用訴爭的一些路由器軟件源代碼，包括操作界面以及線上的幫助支持文件。但該法官認(rèn)為，思科并沒有足夠的證據(jù)來證明它的部分軟件源碼被抄襲或偷竊，同時(shí)還拒絕了思科提出的禁止華為使用與思科操作軟件類似的命令行程序。 
　　另筆者從堪薩斯城星報(bào)得知，法官禁止華為進(jìn)行自部分思科操作系統(tǒng)中演變或發(fā)展來的軟件的銷售、進(jìn)出口或使用。法官還禁止華為在開發(fā)自身軟件時(shí)雇傭曾參與訴爭源碼（code）工作的任何人，并停止分發(fā)含有部分從思科文件中復(fù)制的用戶手冊(cè)或幫助文件。本案即將進(jìn)入證據(jù)開示(discovery)程序。 
　　思科與華為雙方都認(rèn)為法院的判決是他們的一次勝利。思科認(rèn)為，“這是思科一次重大的勝利。思科將尋求對(duì)華為軟件更廣泛的檢查，以最終確認(rèn)抄襲的范圍”，而華為則稱這一禁止令對(duì)華為沒有實(shí)質(zhì)上的影響，且與思科廣泛的要求相去甚遠(yuǎn)。 
　　非常有趣的是，與年初起訴時(shí)的轟轟烈烈相比，這次思科顯得極為平靜，而曾被中國業(yè)界人士批評(píng)為“一邊倒”的美國主要媒體則干脆對(duì)這一裁定選擇了集體沉默。不知其中有多少玄奧。 
思科訴請(qǐng)的“縮水版” 
　　在思科訴狀的21項(xiàng)訴請(qǐng)中，涉及計(jì)到臨時(shí)禁令的共有5項(xiàng)，分別是防止華為以及和華為協(xié)同行動(dòng)或共同參與的任何人，實(shí)施進(jìn)一步的專利侵權(quán)、共同侵權(quán)或侵權(quán)引誘行為；防止華為以及和華為協(xié)同行動(dòng)或共同參與的任何人，實(shí)施侵權(quán)思科在IOS軟件程序、CLI和IOS用戶手冊(cè)中的著作權(quán)的行為；防止華為以及和華為協(xié)同行動(dòng)或共同參與的任何人，實(shí)施侵害或威脅侵害思科商業(yè)秘密或侵害CLI價(jià)值的行為；防止華為以及和華為協(xié)同行動(dòng)或共同參與的任何人，發(fā)布與華為QUIDWAY路由器的運(yùn)作、性能和互用性相關(guān)的虛假或誤導(dǎo)性的聲明；防止華為以及和華為協(xié)同行動(dòng)或共同參與的任何人，在美國州際貿(mào)易中進(jìn)行華為的QUIDWAY路由器、交換機(jī)或其他使用VRP的產(chǎn)品以及VRP操作系統(tǒng)本身的使用、銷售、要約銷售、促銷、分銷和放置等行為。 
　　而法官的禁令無疑只是思科上述訴請(qǐng)的“縮水版”。值得關(guān)注的是，本案所涉及的產(chǎn)品，華為僅在美國進(jìn)行了少量銷售。特別是在思科起訴后，華為十分明智地及時(shí)做了回收工作。所以，華為發(fā)言人輕松地形容法院的裁決就如同“停止銷售那些你已經(jīng)停止銷售的產(chǎn)品”�？梢哉f，華為在第一輪較量中，頗有斬獲。 
臨時(shí)禁令的意味
　　臨時(shí)禁令（preliminary injunction 或 temporary injunction）是英美法系國家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中常用的救濟(jì)手段。它是根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，由法院發(fā)布的一種禁止性或限制性的司法強(qiáng)制命令，以及時(shí)制止正在實(shí)施或即將實(shí)施的侵害權(quán)利人知識(shí)產(chǎn)權(quán)或有侵害之虞的行為。 
　　在美國，法官對(duì)行使臨時(shí)禁令具有法定的很大的自由裁量權(quán)。法官們?cè)诎l(fā)出臨時(shí)禁令時(shí)通常會(huì)斟酌和平衡眾多因素，其中最主要的是申請(qǐng)人是否有勝訴的至少合理的可能性以及被申請(qǐng)人正在實(shí)施或即將實(shí)施的行為是否會(huì)給申請(qǐng)人造成不可彌補(bǔ)的損害。 
　　從思科的角度，臨時(shí)禁令暗示著思科至少在法官的認(rèn)識(shí)中具有了不可彌補(bǔ)的損害，所以頗為樂觀。但美國有判例指出，證明無可挽回?fù)p害的要求程度與原告證明依現(xiàn)有事實(shí)得勝訴之可能性成反比關(guān)系。也就是說，思科依現(xiàn)有事實(shí)證明的勝訴可能性并沒有其想象得那么高。同時(shí)禁令確實(shí)給華為敲響了警鐘，畢竟是被暫時(shí)捆住了手腳。 
　　值得注意的是，這一臨時(shí)禁令是在美國法院進(jìn)行了數(shù)月的聽證程序后才做出的。而根據(jù)我國的法律和司法解釋的規(guī)定，人民法院在接受專利權(quán)利人的禁令申請(qǐng)后的48小時(shí)內(nèi)，就要及時(shí)作出裁定，這多少顯得過于遷就一方當(dāng)事人了。 
關(guān)鍵的“證據(jù)開示”
　　依照美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的司法制度，訴訟過程一般可分為審前程序、庭審和判決三個(gè)階段。其中，審前程序又包括訴答、臨時(shí)禁令的聽證和證據(jù)開示三階段。本案目前已經(jīng)走完了訴答和臨時(shí)禁令的聽證兩個(gè)階段，即將進(jìn)入到證據(jù)開示的關(guān)鍵時(shí)刻。 
　　證據(jù)開示(discovery)是在美國1938年的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中確立的一項(xiàng)法定程序制度。它使訴訟雙方彼此獲得對(duì)方占有的與案件有關(guān)的信息，以確定爭議焦點(diǎn)、準(zhǔn)備庭審、保全證據(jù)、促進(jìn)和解，并最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體和程序上的司法公正和效率。 
　　受“法庭電影”的影響，部分國人以為美國法院總是在進(jìn)行唇槍舌劍的漫長辯論，實(shí)際上，只有3%到5%的案件才真正進(jìn)入到庭審階段，其他90%多的案件都在審前程序中就解決了。由于證據(jù)開示制度的明顯優(yōu)勢(shì)，使它日益受到世界各國的重視。我國也借鑒了部分內(nèi)容，并已經(jīng)初步收到了良好效果。 
　　證據(jù)開示是對(duì)雙方當(dāng)事人和他們律師的耐力和技巧的極大挑戰(zhàn)。雙方即要摸清對(duì)方的底牌，又要尋求各種妥協(xié)方案，而整個(gè)過程將會(huì)是“這里黎明靜悄悄”。 
思科華為九成可能和解 
　　根據(jù)美國的司法實(shí)踐和本案的具體情勢(shì)，兩大通訊巨人很可能在隨后的證據(jù)開示程序中以和解方式結(jié)案，并獲雙贏。 
理由如下：
　　1、德州法院具有特殊的專利訴訟程序，以強(qiáng)悍快捷著稱。 
　　2、主審法官Ward, T. John曾用14個(gè)月調(diào)停、審結(jié)Intergraph公司訴Intel專利侵權(quán)案，Intel大敗。（該法官1943年出生于德州，先后畢業(yè)于德克薩斯科技大學(xué)和貝納（Baylor）大學(xué)法學(xué)院，具有三十一年的律師經(jīng)歷。1999年1月，被克林頓總統(tǒng)提名為聯(lián)邦法官，并于同年7月正式就職。） 
　　3、本案僅直接涉及華為的少量產(chǎn)品，并已經(jīng)被收回。 
　　4、思科至今無具體索賠數(shù)額，為雙方提供了極好的回旋余地。 
　　5、思科絕不想得罪中國而失去這個(gè)世界上最具活力的電信市場。 
　　6、思科的部分權(quán)利只在美國受到法律保護(hù)。 
　　7、華為對(duì)產(chǎn)品做出了調(diào)整，實(shí)際避免了沖突。 
　　8、華為結(jié)盟3COM，繞開了可能的法律束縛。 
　　9、美國媒體的集體沉默，實(shí)際營造了和解的良好氣氛。 
　　10、純粹統(tǒng)計(jì)學(xué)上的推論。 
　　尤為重要的是，巨人間的較量從來都用自己的游戲規(guī)則。 
　　【作者聲明】本文僅依據(jù)現(xiàn)有公開資料，僅代表作者個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，且不構(gòu)成任何嚴(yán)格意義上之法律咨詢報(bào)告或意見，且與作者所在之北京市潮陽律師事務(wù)所及其客戶之立場與觀點(diǎn)無關(guān)。 
　　【作者簡介】胡鋼律師：北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法碩士、信息產(chǎn)業(yè)部域名咨詢專家、北京市律師協(xié)會(huì)電子商務(wù)專業(yè)委員會(huì)委員、北京市潮陽律師事務(wù)所副主任。電郵：law@vip.sina.com。(胡鋼/eNews)